借用資質(zhì)代理合同

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2024-11-06 10:40:11
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內(nèi)容摘要：一、借用資質(zhì)代理合同的定特點(diǎn)借用資質(zhì)代理合同，又稱為“掛靠”合同，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為所簽訂...

各類資質(zhì)· 許可證· 備案辦理

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一、借用資質(zhì)代理合同的定特點(diǎn)

借用資質(zhì)代理合同，又稱為“掛靠”合同，是指單位或個(gè)人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為所簽訂的合同。其特點(diǎn)包括：

參與主體復(fù)雜，涉及借用資質(zhì)的單位或個(gè)人以及出借資質(zhì)的施工單位。
合同目的通常是為了規(guī)避法律對(duì)施工單位資質(zhì)的要求，以獲取工程項(xiàng)目。
合同履行過(guò)程中，實(shí)際施工和管理往往由借用資質(zhì)的一方負(fù)責(zé)，而出借資質(zhì)的一方通常只提供名義上的支持。

二、借用資質(zhì)代理合同的法律效力

借用資質(zhì)代理合同通常是無(wú)效的。根據(jù)相關(guān)法律規(guī)定：

建設(shè)工程施工合同具有下列情形之一的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無(wú)效：承包人未取得建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)或者超越資質(zhì)等級(jí)的；沒(méi)有資質(zhì)的實(shí)際施工人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義的。
缺乏資質(zhì)的單位或者個(gè)人借用有資質(zhì)的建筑施工企業(yè)名義簽訂建設(shè)工程施工合同，發(fā)包人請(qǐng)求出借方與借用方對(duì)建設(shè)工程質(zhì)量不合格等因出借資質(zhì)造成的損失承擔(dān)連帶賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。

三、借用資質(zhì)代理合同的風(fēng)險(xiǎn)與防范

（一）出借資質(zhì)方的風(fēng)險(xiǎn)

民事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：
- 借用資質(zhì)簽訂的施工合同無(wú)效，如給發(fā)包方造成經(jīng)濟(jì)損失，應(yīng)由被借用的出借人承擔(dān)。
- 對(duì)工程質(zhì)量承擔(dān)連帶責(zé)任，一旦工程出現(xiàn)質(zhì)量問(wèn)題，發(fā)包人可能要求公司與實(shí)際施工的企業(yè)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。
- 對(duì)工程所負(fù)債務(wù)擔(dān)責(zé)，實(shí)際施工人往往會(huì)以被借用企業(yè)的名義對(duì)外簽訂的大量的各類合同，在工程施工中往往出現(xiàn)借用人與供應(yīng)商等第三人之間的債務(wù)糾紛，法院將判決被借用企業(yè)承擔(dān)給付責(zé)任。
- 對(duì)勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)和擔(dān)責(zé)，一旦出現(xiàn)工傷、勞動(dòng)爭(zhēng)議，被借用企業(yè)就要承擔(dān)用人單位應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。
- 稅務(wù)經(jīng)濟(jì)風(fēng)險(xiǎn)，管理費(fèi)可能被沒(méi)收，還會(huì)有因開(kāi)票涉及的稅務(wù)經(jīng)濟(jì)法律風(fēng)險(xiǎn)。
- 實(shí)際施工人與發(fā)包方互相勾結(jié)，損害出借資質(zhì)的掛靠方利益。
行政法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：國(guó)家嚴(yán)厲打擊違法掛靠、轉(zhuǎn)包行為，出借資質(zhì)的行為屬于違法經(jīng)營(yíng)，對(duì)掛靠出借資質(zhì)單位及相關(guān)人員行政處罰的法律風(fēng)險(xiǎn)。建設(shè)行政主管部門還可依據(jù)相關(guān)規(guī)定將施工單位的違法行為和處罰結(jié)果記入單位或個(gè)人信用檔案，同時(shí)向社會(huì)公示，并逐級(jí)上報(bào)至住房城鄉(xiāng)建設(shè)部，在全國(guó)建筑市場(chǎng)監(jiān)管與誠(chéng)信信息發(fā)布平臺(tái)公示；出借資質(zhì)過(guò)程中涉及開(kāi)具發(fā)票的問(wèn)題，或引發(fā)稅務(wù)部門行政處罰的風(fēng)險(xiǎn)；出借資質(zhì)違反安全管理規(guī)定降低工程質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，或引發(fā)安全生產(chǎn)行政主管部門的行政處罰。
刑事法律責(zé)任風(fēng)險(xiǎn)：施工單位出借資質(zhì)不僅僅面臨民事和行政糾紛，情況嚴(yán)重可能觸犯工程重大安全事故罪、重大安全事故罪、虛開(kāi)增值稅專用發(fā)票罪，單位和責(zé)任人將承擔(dān)刑事責(zé)任。

（二）防范建議

為保障總包單位的合法權(quán)益，以免受民事、行政、刑事法律責(zé)任和處罰，建議努力避免轉(zhuǎn)包、違法分包及掛靠等法律禁止實(shí)施的行為。如果實(shí)在無(wú)法避免將工程交由他人掛靠施工的，建議務(wù)必加強(qiáng)日常的全過(guò)程管理，尤其要注意以下幾個(gè)方面的問(wèn)題：

嚴(yán)把選人關(guān)，建議對(duì)掛靠人（實(shí)際施工人）的資信進(jìn)行審查，盡量選擇信譽(yù)好、實(shí)力強(qiáng)、有良好合作經(jīng)歷的掛靠人作為內(nèi)部承包人。

四、成功的借用資質(zhì)代理合同案例分析

由于借用資質(zhì)代理合同本身是違法的，不受法律保護(hù)，因此很難有真正意義上的“成功案例”。但在實(shí)際情況中，存在一些相關(guān)的糾紛案例，例如：

近日，民事庭調(diào)解了一起標(biāo)的為 955000 元的建設(shè)工程施工合同糾紛的案件，原告借用被告資質(zhì)中標(biāo)了恒泰二期南街頭綠地建設(shè)項(xiàng)目工程，并對(duì)工程整體進(jìn)行了施工。工程經(jīng)驗(yàn)收合格后，發(fā)包方一直未能全額支付工程款，適逢政府化解債務(wù)，克什克騰旗住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局于 2023 年 9 月 27 日將該工程款 955000 元分兩筆打入被告公司賬戶，該筆款項(xiàng)經(jīng)原告多次索要被告均不能給付，故訴至法院。

五、借用資質(zhì)代理合同糾紛的解決辦法

借用資質(zhì)的實(shí)際施工人與發(fā)包人形成事實(shí)上的建設(shè)工程施工合同關(guān)系且工程經(jīng)驗(yàn)收合格的，可以請(qǐng)求發(fā)包人參照合同約定折價(jià)補(bǔ)償。
合同無(wú)效，有資質(zhì)的承包人請(qǐng)求實(shí)際施工人按照合同約定支付管理費(fèi)的，不予支持。
掛靠施工情形下，發(fā)包人善意是建設(shè)工程施工合同有效的前提條件。如果發(fā)包人不知道掛靠事實(shí)，有理由相信真實(shí)承包人就是被掛靠人，則應(yīng)優(yōu)先保護(hù)善意相對(duì)人的利益，雙方所簽訂的建設(shè)工程施工合同直接約束發(fā)包人和被掛靠人；如果發(fā)包人在簽訂合同時(shí)知道掛靠事實(shí)，則該合同無(wú)效。
由掛靠人和被掛靠人對(duì)第三人承擔(dān)連帶責(zé)任已被司法實(shí)踐所接受，依據(jù)是《建筑法》第六十六條和最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程合同糾紛案件的暫行意見(jiàn)》第五條和江蘇省高院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第二十五條的精神。